Банковская гарантия довольно специфическая сделка между исполнителем и банком, которая направлена на обеспечение интересов бенефициара.

На протяжении всего времени исполнения контракта соглашение находится у заказчика, но существуют причины, по которым гарантия может вернуться в банк.

Сущность

Банковская гарантия представляет собой инкремент, регулирующий отношения между тремя сторонами: исполнителем, банком и заказчиком. Составляется она в письменной форме банком, который гарантирует бенефициару выплату денежных средств, если исполнитель окажется недобросовестным, и не будет выполнять указанных по контракту требований.

По своей сути напоминает типовой договор, который прописывает все права и обязанности каждой стороны.

В данном случае, банк – это гарант, выступающий в роли посредника между бенефициаром и принципалом, и несущий ответственность за уплату гарантийных денег.

Бенефициар – заказчик, который получает либо товар (услугу), либо денежные средства за невыполнение условий контракта.

Принципал – поставщик, который при положительном исходе торгов, подписывает контракт и обязует выполнить все его условия. В противном случае, заказчик взыщет с банка гарантийную сумму.

Возможности возврата

Так как составление и подписание соглашения происходит только между принципалом и банком, соответственно в дальнейшем условия данного документа могут не подойти заказчику, и он попросту не захочет заключать контракт с исполнителем.

Варианты развития событий могут быть абсолютно разные. Рассмотрим, почему может произойти возврат банковской гарантии.

Специальные причины

Согласно п.23 ст. 378 ГК РФ, есть четыре основных причины, по которым может быть осуществлен возврат:

1. Гарантийная сумма, которая была заявлена в соглашении, была выплачена заказчику в полном объеме;
2. Срок действия гарантийного договора истек;
3. Бенефициар отказывается от всех прав по соглашению и документ возвращается в банк;
4. Письменный отказ бенефициара от собственных прав по соглашению и снятие с банка каких-либо обязательств по данному документу.

При этом, в первых двух случаях и в последнем соглашение на бумажном носителе может и не возвращаться в финансовое учреждение.

Общие причины

Следует принять во внимание, что на сделку между банком и исполнителем распространяются не только специальные нормы о гарантиях, но и законодательные правила.

По договору единственное правомочное лицо – это бенефициар, поэтому он практически всегда может вернуть банковскую гарантию и отказаться от своих прав.

Законодательно установлена для действия возврата определенная форма. Это либо возврат бумажного носителя соглашения в банк, либо рукописное письмо, образец которого должен быть в каждой финансовой организации.

Цель этого действия – придать стабильность правоотношений между сторонами.

Прекращение банковской гарантии происходит в следующих случаях:

1. Передача отступного. Данная сделка происходит между тремя сторонами, чьи интересы она затрагивает. Производится выплата денежных средств или передача имущества;
2. Совпадение гаранта и заказчика. Явление редкое, но имеет место быть;
3. Новация. Трехсторонне соглашение, оговаривающее замену первоначальной сделки другой с иными требованиями;
4. Невозможность выполнения гарантийных обязательств;
5. Ликвидация финансового учреждения или заказчика как юридического лица.

Согласно закону, гарант обязан уведомить принципала о расторжении гарантийного соглашения, так как исполнитель может быть заинтересован в данном факте. Ведь банковская гарантия может содержать пункт о возврате вознаграждения, которое принципал уплатил банку.

Видео: Случаи при которых не осуществляется возврат

Виды возврата обеспечения

Все, кто участвуют в торгах, знают, что по 44-ФЗ, одним из условий является обеспечение заявки: либо денежными средствами, либо банковской гарантией. А что происходит с банковской гарантией, если контракт исполнен или наоборот, преждевременно расторгнут. Рассмотрим эти случаи подробнее.

Исполнение контракта

Классический вариант возврата ручательства при исполнении контракта.

Когда контракт исполнен и претензий у заказчика нет, а все договора о выполнении работ подписаны, документ о гарантийном соглашении может быть возвращен банку.

Расторжение контракта

Возврат ручательства при расторжении контракта тоже довольно часто встречающаяся ситуация. Происходит это по инициативе бенефициара, либо по обоюдному согласию всех сторон.

Важный момент данной ситуации – отсутствие претензий к исполнителю со стороны бенефициара. Если таковые имеются, то исполнитель обязан компенсировать убытки, понесенные заказчиком из гарантийных средств.

Одним из видов обеспечения является авансовый платеж. Так вот, если в соглашении указан данный факт, а исполнитель себя не оправдал и не выполнил условия контрактного договора (вследствие чего он был расторгнут), принципал обязан осуществить возврат авансового платежа по соглашению, либо за него это делает банк.

Замена обеспечения

Возврат банковской гарантии по причине замены происходит только, если стороны решили документ заменить денежными средствами. Данная процедура встречается редко, но тем не менее иногда происходит.

В одностороннем порядке это не делается, участие должны принимать все стороны соглашения. На практике часто встречается оборотный процесс, т.е. когда денежное обеспечение меняется на гарантию.

Существуют и такие случаи, когда банковская гарантия не возвращается:

• Победивший на аукционе уклоняется от подписи контрактного документа;
• Исполнитель нарушил нормы и правила закона о тендерах;
• Нарушены сроки изменения или отзыва заявки.

Порядок и срок возврата банковского обеспечения

Так как суть возврата гарантийного обязательства как бумажного документа ясна, рассмотрим, как осуществляется возврат обеспечения денежными средствами.

Обычно все условия такого рода должны быть прописаны в контракте.

Если все требования документа и самого заказчика выполнены, он обязан вернуть обеспечение исполнителю.

Какие шаги предпринимаются :

1. Написание . Письмо должно содержать все необходимые реквизиты: наименование лица, учредительные и идентификационные данные, контактные данные (если исполнитель юридическое лицо); ФИО, паспортные данные,ИНН, банковские реквизиты, сумма гарантийного обеспечения (если исполнитель физическое лицо);
2. Составление на основании предъявленного заявления;
3. Сбор документов, подтверждающих полное исполнение контракта. Это могут быть копия государственного контракта, копия актов выполненных работ, копия платежного поручения.
4. Перечисление гарантийного обеспечения на счет исполнителя. Перечисление производит Финансовое управление в течение трех дней.

В целом данная процедура занимает от 10 до 20 дней. Закон дает на это месяц. В случае просрочки выплаты гарантийного обеспечения, с заказчика взыскиваются штрафы, неустойки, пени.

Банковская гарантия и НДС

Условия банковской гарантии предусматривают выплату за клиента налога.

Возмещение происходит по следующему принципу:

• Сумма налогов, выплаченных компанией, возвращается на счет;
• Данные средства засчитываются при следующих выплатах НДС.

Кто имеет право на возмещение:

1. Компании, выплачивающие налоги свыше того, что указано в законе о финансовых делах;
2. Компания, которая прошла регистрацию больше трех лет назад;
3. Компания, которая предоставила декларацию и банковскую гарантию.

Для того, что исполнитель получил возмещение по НДС, нужно чтобы:

• Гарантия была безотзывной;
• Соглашение было непередаваемое;
• Срок действия соглашения длился не менее 8 мес.

В случае правильного оформления и учета всех требований, возмещение возвращается в течение двух недель с момента подачи заявки.

Возможность отзыва гарантии

Сущность банковского ручательства – стабильность и неизменность. Этим оно привлекает и выигрывает перед задатком, имущественного залога, неустойки и т.п.

Обязательство гаранта не зависит от того как сложатся отношения у принципала и бенефициара, даже если в соглашении есть пункт со ссылкой на контракт. Гарантийный документ может быть отозван банком, если это условие прописано в соглашении.

Банк не может отозвать гарантию, если:

• Исполнитель выполнил все условия и требования контрактного соглашения;
• Стороны обоюдно изменили условия соглашения;
• Сделка признана недействительной;
• Исполнитель использовал полученные в качестве обеспечения средства не по назначению.

Исходя из перечисленного напрашивается вывод, что отозвать гарантию практически невозможно, если это не предусмотрено соглашением. В спорных ситуациях стороны приходят к консенсусу и уменьшают гарантийную сумму, но такое положение обычно не устраивает заказчика.

Как видим, вопрос о возврате банковской гарантии очень спорный и сложный. Здесь очень много подводных камней и тяжелых моментов. В любом случае, какая бы ситуация не возникла, на помощь придет и подобные ему нормативные акты.

Не выдают банковскую гарантию - что делать?

Необходимо понять, как банки мотивируют свой отказ от выдачи гарантии.

Как правило причина отказа в предоставлении банковской гарантии кроется либо в слабом финансовом положении компании, либо наличии стоп-факторов по конкретному контракту. Для получения гарантированного решения, желательно направлять заявку брокеру, который работает сразу с несколькими банками.

Причины отказа в предоставлении банковской гарантии

Каждый банк имеет собственную систему скоринга клиентов, равно как и полный набор документов. Большинство отказов связаны с негибкой системой оценки заемщика как со стороны банка, так и со стороны брокера, если оформление происходит через последнего. Большинство брокеров не выстраивает гибкие бизнес-процессы при работе с банками, и поэтому любое несоответствие жестких требований банка приводит к отказу от выдачи гарантии. Такие брокеры лишь полагаются на большое количество банков, куда "оптом" отправляют заявки.

Основное отличие надежного брокера по банковским гарантиям - это возможность рассмотреть заемщика в банке в индивидуальном порядке при возникновении каких-либо нюансов. К примеру, у участника имеется обширный опыт в выполнении аналогичных контрактов, либо необходимый объем активов, который удовлетворит банк-гарант, либо есть возможность открыть счет в банке-гаранте с проведением через него всех операций по контракту, либо внести депозит, то банк, скорее всего, одобрит сделку.

Часто компания, нуждающаяся в банковской гарантии может не пройти один – два параметра скоринга банка и сделка отклоняется. В таком случае для согласования сделки банк может потребовать дополнительное обеспечение и это далеко не всегда материальное обеспечение, часто достаточно предоставить поручительство бенефициара компании.

Госгарант всегда готов гибко рассмотреть каждый случай в отдельности и предложить решение, которое устроит и банк и исполнителя контракта, при этом специалисты Госгаранта помогают собрать пакет документов, а наиболее трудоемкую работу, например заполнение анкеты мы делаем за клиента. Среднее время сбора документов на банковскую гарантию с помощью менеджера Госгаранта занимает около 1 часа.

Если гарантия не выдавалась

Банковские гарантии, выпускаемые по 44-ФЗ, должны вноситься банком в реестр банковских гарантий в течение одного дня: . Может быть несколько причин, по которым она не была внесена в реестр в отведенный срок: .

Если причиной явилась нелегитимная "серая" банковская гарантия, необходимо заново оформить банковскую гарантию в надежном банке и/или через надежного брокера. Также необходимо помнить некоторые важные правила для проверки банка и выдаваемых им гарантий: .

Банковские гарантии по Закону № 223-ФЗ не вносятся в единый реестр. Заказчики обычно предъявляют в Положении о закупке аналогичные требования к банковской гарантии, как и в 44-ФЗ, кроме обязательного наличия информации в реестре. Проверить банк можно аналогичным образом, как и в случае торгов по 44-ФЗ:

Протокол разногласий и переобеспечение

Банковскую гарантию по 44-ФЗ, не размещенную в реестре, заказчик обязан отклонить и внести участника торгов в РНП () в случае, если не предоставлено иного обеспечения.

Однако этого можно избежать, направив заказчику , тем самым выиграв время на оформление легитимной банковской гарантии или внесение денежного депозита на счет заказчика. Если оформить банковскую гарантию в срок не получается, то необходимо внести денежный депозит заказчику. который можно будет вернуть, заменив обеспечение новой банковской гарантией: . Важно отметить, что заменяя обеспечение, его размер можно уменьшить на размер выполненных обязательств согласно ч.7 ст. 96 44-ФЗ.

Скоринг на возможность получения банковской гарантии за 2 часа

Оценку клиента на возможность выпуска гарантии проводит банк по своим внутренним методикам. Брокеры же обычно собирают предварительные данные и, основываясь на формальных параметрах скоринга банка, выдают свое заключение, которое передают в банк. Поэтому в нестандартных ситуациях часто бывают отказы, и клиент теряет время.

Госгарант, работая с банками-партнерами, банков, по которой в течение 2-х часов выдается заключение о возможности выпуска банковской гарантии до 50 млн. рублей. Это означает, что через 2 часа Вы можете получить предварительное согласование от банка.

Чтобы получить заключение, необходимо направить менеджеру Госгарант финансовую отчетность по форме 1 и 2 за последний год и за последний завершенный квартал, карточку компании и реестровый номер торгов.

Как обойти подводные камни

Лучший способ обойти все подводные камни - обратиться к надежному поставщику, который найдет все возможности и при этом работает только с надежными банками. помогают оформить банковские гарантии в своих банках-партнерах.

Прекращение обязательств из банковской гарантии

В 378 статье ГК РФ указаны случаи, по которым обязательство гаранта перед кредитором по независимой, в нашем случае банковской гарантии, прекращается:

Во- первых выплата кредитору сумм, размер которой указан по договору банковской гарантии;

Во вторых окончанием обозначенного в соглашении срока завершения действия гарантии, по который она предоставлена;

В третьих на основании отказа кредиторов от своих прав по банковской гарантии;

В четвертых в виду специального договора между гарантом и кредитором о прекращении данного обязательства;

Прекращение обязательства гаранта абсолютно не зависит, возвращена гарантия ему или нет. Для того что бы предотвратить повторную ошибочную оплату требований по исполненною гарантии, гаранту следует запросить у бенефициара подтверждающий документ с отметкой об исполнении.

Бенефициар может отказаться от прав по гарантии либо возврата гарантийного обязательства гаранту, или же направить гаранту заявление в письменной форме о снятии с него обязательств. Приэтом действия бенефициара - является односторонней сделкой, целью которой является отмена обязательств по гарантии, при этом согласие гаранта необязательно.

В этом случае, гаранту следует предупредить о прекращении банковской гарантии должника.

Несмотря на установленный перечень оснований прекращений банковской гарантии, в этом случае к гарантии применимы даже общие правила прекращений гражданско-правового обязательств.

Однако, стоит иметь ввиду, что часть правил приостановления гарантии уже включают в себя общие правила прекращения обязательства. Так, к примеру «выплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия» значит что надлежащее выполнение должником своих обязательств, является общим правилом прекращения обязательств. «Отказ бенефициара от своих прав по гарантии»36 означает прощение долга, что так же является одним из правил прекращения обязательств. Это мнение поддерживает ученый Ветринский, он считает, основаниями прекращения обязательств по гарантии служат основания статья 410 ГК РФ, статья 414 ГК РФ, 409 ГК РФ, статья 413 ГК РФ, и др. Одним из примеров исключений оснований прекращения обязательств служит невозможность ее исполнения. Оно закреплено в статье 416 ГК РФ. Подводя итог, еще раз следует отметить, что влекущими за собой основания прекращение договора банковской гарантии, являются не только основания, перечисленные в ст.378 ГК РФ, а так же общие основания прекращения денежных обязательств.

Анализ судебной практики по банковской гарантии как вида независимой гарантии

Из-за ее неоднородности банковской деятельности а так же особой экономической значимости в условиях современной экономики конфликты интересов нередки, абсолютно различных ее участников -- от клиентов банков до уполномоченных органов, которые осуществляют контроль и надзор за общественными отношениями в этой сфере. При этом нормативно-правовая база, которая регулирует работу банков, довольно массивна и не всегда однозначна, а потому правоприменительная практика неизбежно сталкивается с проблемами верной квалификации действий банков и их контрагентов.

Следует рассмотреть примеры из практики, которые являются наиболее характерными связанные с банковской гарантией.

Соглашения, которые обеспечиваются банковской гарантией. В этом случае говорится о соответствующем обозначении обеспечиваемого обязательства, что должно рассматриваться как существенное условие. При всей самостоятельности банковской гарантии, в ней должно быть указано основное гражданско-правовое обязательство, для обеспечения которого выдана гарантия. Следовательно, отсутствие такого указания будет свидетельствовать о том, что права и обязанности не возникли, юридический факт не состоялся. На наш взгляд, суды довольно широко трактуют связь банковской гарантии с обеспечиваемым обязательством. Если ГК РФ указывает только необходимость ссылки на наличие основного обязательства, то суды считают целесообразным анализировать и соотношение различных элементов обязательств и гарантии. Так, в определении ВАС РФ от 23 августа 2014 г. № 9562/07 отмечается, предоставленная банковская гарантия обязана быть признана недействительной. В приведенном примере по условиям гарантии банк согласился, что является гарантом и ответственным перед бенефициаром за исполнение обязательств ОАО «Россошь» которая является принципалом по возврату денег, принятых в качестве вклада. Кредитная организация обязывается выплатить кредитору после первого его требования в письменной форме, уведомляющего о невозврате принципалом займа который был им получен, денежную сумму в пределах 4,3млн рублей, не требует от бенефициара доказательства или обоснованности его требований на указанную денежную сумму в гарантии. Суд принял решение, о том что неопределенность оговоренных сроков исполнения компанией ОАО «Россошь» своей обязанности по возврату долга в определенном сроке спорной гарантии не может гарантировать выполнение прав по банковской гарантии.

От сюда можно сделать вывод что, в этом конкретном случае суд посчитал зависимость гарантии не только от наличия или отсутствия основного обязательства по договору, но и от того, как в этом обязательстве выражены даты возврата. Так же следует заметь, что суд не проанализировал в достаточной степени нормы права: перспективы, комментарии состояние, отсутствие или все же наличие договора займа, для этого, в принципе, оснований и не было. Суд признал только выданную гарантию несостоятельной, сославшись на интересы общества. Эта позиция плохо сочетается с совершенно обоснованными суждениями, высказанными по этому поводу в юридической литературе. Так, Новоселова А. считает, что фактическую взаимосвязь этих обязательств следует разграничивать от их юридической связи. Новоселова абсолютно обоснованно считает, что гарантия в российском праве и международной практике образовалась как правовой инструмент, который в свою очередь позволяет в интересах исполнения надежности оборота отделить юридическую судьбу обеспечительного обязательства от обеспечиваемой сделки. По положению 370 статьи ГК РФ в юридической литературе считались как закрепляющие основы независимости банковской гарантии. Состоит он в том, что «основаниями для отказа удовлетворения требований бенефициара служат обстоятельства, которые связанны с несоблюдением условий этой гарантии, не имеющие отношения к главному обязательству по гарантии» . Схожую же позицию выражает Гонгало Б., который считает, о том что «гарант не имеет право возражать, при рассмотрении требования кредитора, основанные на отношениях кредитора и должника». Связь гарантии с основной обязанностью по гарантии прослеживается, и в том, что при предъявлении требования платежа бенефициар должен сослаться на неисполнение обязательства принципалом. Иными словами, после согласования гарантии должно случиться определенное изменение юридического состава в главном обязательстве: невыполнение его должником. Следовательно, если такое неисполнение было до выдачи гарантии, то оно не может рассматриваться как основание удовлетворения соответствующего требования.

При этом факте показательно иное судебное решение. В постановлении от 26 марта 2013 г. № КГ-А50/11365-05 ФАС ТО установил, что ЗАО «Судоремонтный завод «Судоход» оформил кредит в размере 7,6 трлн. рублей по соглашению о кредите, после чего задолженность по данному кредиту была подвергнута реструктуризации, задолженность по нему была реструктурирована на основании соглашения о реструктурировании способом рассрочки выплат. Для обеспечения соглашения по реструктуризации долга заемщик передал Министерству финансов РФ банковскую гарантию от Банка «Национальный инвестиционный хеджевый банк». Воспользовавшись своим правом предъявления требования к гаранту о досрочном погашения обязательств заемщика на основании 6 пункта ст. 35 ФЗ от 26 12 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах». Указанные нормы предусматривают обязательство АО принятия решения ликвидации компании или о уменьшении УК, в том случае если величина чистых оборотных активов компании оказывается меньше величины минимально возможного уставного капитала по окончании каждого последующего начиная со второго финансового года. Судебные органы, отказывая в иске, в этом случи ссылались на то, что у заемщика отсутствует задолженность перед Министерством финансов РФ, а истцу в свою очередь было известно об отрицательном балансе заемщика в тот момент когда заключался соглашение об изменении выплат. Кредиторы могут истребовать от общества прекращения или исполнения обязательств, досрочно в том случае когда общество в определенный срок не предпримет решения о ликвидации или об реструктуризации своего уставного капитала. Но при этом для ЗАО «Судоремонтный завод «Судоход»», из-за специфичной продукции которая он производит, реальным и правильным сроком не должен считаться срок 4-6 лет это срок производства продукции, а действия направленные на улучшению финансового положения завода подразумевает довольно длительный период (это подтверждено соглашение о реструктуризации долга до 2016года. Нам кажется что, суд вполне основано принял это решение, и при этом у бенефициара не было оснований требования о реструктуризации. На основании вышеизложенного мы можем сделать вывод, что зачастую суды все же исходят из того факта, что в гарантии должна быть ссылка на основное обязательство.

Но очень часто применительно к граждански - правовым обязательствам суды анализируют содержание такого обязательства, что представляется совершенно излишним.

Этот факт практически не соответствует позиции ликвидированного ВАС РФ, выраженной в постановлении Пленума от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий». Заключается она в том, что положение об обеспечении следует считать соблюденным и тогда когда, содержание гарантии установят, кто является принципалом по обязательству, указана сумма, которую необходимо уплатить гаранту в случае предъявления кредитором соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства. Обязательства, в том числе и налоговые, в целях которой и была выдана гарантия.

Для того что бы сформировать общий теоретический подход по этой категории обязательств следует обратиться к одному из судебных дел, по которому вынесено определение ФАС МО (17мая 2014 г., дело № КА- А30/4058-8). В исследуемом деле выданная банковская гарантия, на основании которой коммерческий банк должен оплатить сумму акциза в случае непредставления принципалом в течение 140 дней со дня продажи на экспорт товаров, и документов которые необходимы для обоснования освобождения от уплаты данного акциза. В данной гарантии нет указания на определенный контракт, на основании которого обеспечивается оплата акциза, в том случае если нет пакета документов подтверждающий продажу, На первый взгляд отсутствие данного указания является грубым нарушением ст. 369 ГК РФ, по которому банковская гарантия обеспечивает исполнение обязательств перед бенефициаром.

Однако при вынесении решения суд привел совершенно иное объяснение, сделав вывод что 184 статья Налогового кодекса РФ не содержит требований об указании обеспечиваемого контракта по банковской гарантии. По которому банковская гарантия, была предоставлена гарантия на сумму 700 тысяч долларов США, на протяжении всего срока ее действия акциз должен быть уплачен банком в любым случае экспорта. Решение суда, о том что отсутствие в гарантии ссылки на конкретную партию товара не оспаривает банковскую гарантию как обязанность уплатить сумму предъявленную органом налоговой службы претензий об уплате акциза тогда когда пакет документов не был предоставлен в течение 140 дней со времени продажи продукции на протяжении срока гарантии.

С таким решением следует не согласиться, так как в нем можно найти ряд серьезных ошибок. К примеру, суд неверно определил отрасль действия предписаний, распространив их на гражданско-правовую сферу. Связано это с тем, что ст. 184 НК РФ не может содержать этих требований, поскольку посвящена особенностям избавления от налогов в случае продажи подакцизных товаров на экспорт. Упоминания в ней о гарантии и поручительстве не значит, что отношения, по предоставлению банковской гарантии, регулируются данным законодательством. Речь должна идти об использовании гражданско-правовых конструкций в целях обеспечения публично-правовых обязательств, что вполне возможно и допустимо. При этом налоговой законодательства не должно менять содержания гражданско- правового способа обеспечения исполнения обязательств.

Следующая ошибка суда на наш взгляд, заключается в том, что суд неправильно оценил содержание 184 статьи НК РФ, в которой упоминается, что банковская гарантия должна предусматривать обязанность банка уплатить сумму акциза в случаях непредставления, документов, в срок, которые подтверждают факт экспорта. Исходя их этого следует вделать вывод, о том что банк должен не просто выплатить оговоренную сумму, а то, что эта обязанность связана с нарушением условий конкретных налоговых обязательств по конкретному факту экспортной поставки. Здесь же появляется более общий вопрос о взаимосвязи налогового и гражданского законодательства. Не предрешая его в целом, можно все же попытаться определить пределы того и другого правового регулирования применительно к данной ситуации. В принципе в статье 184 НК РФ не содержатся требования к банковским гарантиям. Эти нормы находятся НК РФ, в главе посвященной регулированию акцизов, о банковской гарантии упоминание здесь только как о существующем институте. И на основании этого следует сделать вывод, что законодатель в данном случае имеет в виду как раз ту ситуацию, в которой к налоговым отношениям должны применяться нормы гражданского законодательства в силу прямого указания закона (ст. 2 ГК РФ).

Разумеется, в этом случае гражданское законодательство не должно меняться в содержании. При этом, нужно иметь в виду, что эта тенденция в практике судов, получит дальнейшее формирование, что может привести к появлению других, отличных от общих правил формирования банковских гарантий. На основании упомянутого разбирательство, следует вывод по отношению к гарантии в публично-правовых отношениях, находится в прямой противоположности выше упомянутому. В настоящее время по пункту 1 статьи 368 Кодекса по независимой гарантии должен принимать на себя гарант в случае просьбы должника, обязательство уплатить третьему лицу оговоренную

Поэтому, если ранее субъектом правоотношения - гарантом мог коммерческий банк, то в настоящее время это коммерческие банки, иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации (пункт 3 статьи 368 ГК РФ). Причем согласно указанной нормы гарантии, выдаваемые банками и иными организациями, сохранили прежнее название - банковские гарантии. Обязательства иных лиц, не являющихся коммерческими банками, другими кредитными компаниями, не являющихся коммерческими организациями), принятые в форме независимой гарантии, также не являются автоматически недействительными - их надлежит обсуждать по правилам о договоре поручительств.

Нужно тоже отметить, что нормы о договоре поручительства не могут быть применены к таким гарантам, как Российская Федерация, субъект РФ, какое либо муниципальное образование, поскольку в Бюджетном кодексе РФ гос. и муниципальная гарантия имеют самостоятельное регулирование. В силу 6 статьи Бюджетного кодекса муниципальная или государственная гарантия - вид обязательства, по которому в частности Российская Федерация, муниципальное образование (гарант) , субъект Российской Федерации, должны при наступлении события уплатить лицу, в чью пользу предоставлена гарантия, по его требованию определенную в обязательстве сумму за счет средств бюджета в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства отвечать за исполнение третьим лицом его обязательств перед бенефициаром. Если представление обществом банковской гарантии, повлекшее отказ от заключения с ним государственного контракта и включение в список поставщиков с плохой репутацией, стало следствием поведения общества и обусловлено рядом причин, то недействительным такое решение антимонопольного органа о внесении в список недобросовестных поставщиков признано не должно.

ООО Строительная компания «РемПромСтрой» подала в суд Самарской области заявление о признании недействительным судебного решения от 17 марта 2014 года № РНП-03-27 Управления ФАС по Самарской области о внесении в список недобросовестных поставщиков, а так же об обязанности удалить все совершенные нарушения законных интересов заявителя по средствам исключения из списка недобросовестных поставщиков. По решению суда Самарской области от 21 сентября 2014 года по делу № А10-5032/2014 заявленные требования удовлетворены. Удовлетворяя заявление, суд исходил из того, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует требованию нормам действующего законодательстве в следствии чего нарушает законные интересы и права заявителя в сфере экономической сфере, поскольку антимонопольным органом не доказано наличие 22 обстоятельств, подтверждающих факты умышленных и недобросовестных действий общества, повлекших его уклонение (отказ) от заключения государственного контракта. Решением апелляционного суда от 19 декабря 2014 года определение суда первой инстанции принято к отклонению, по делу принят новый акт об отмене и отказе в удовлетворении заявленных истцом требований. Суд апелляционной инстанции сделал вывод об отмене решения и о доказанности факта уклонения общества от заключения контракта ввиду представления ненадлежащей банковской гарантии. Кассационным постановлением от 26 октября 2014 года апелляционное постановление оставлено без изменения. Предъявление бенефициаром требования о выплате по банковской гарантии не является совершением отдельной сделки, в отношении которой могли бы применяться положения параграфа второго9 главы ГК РФ о недействительности сделок. ООО «Агродорспецстрой» написало иск в арбитражный суд к ФКУ «СтройДорСервис» Федерального дорожного агентства в признании недействительной сделки по выставлению требования о выплаты по банковской гарантии от 25 октября 2013 года в силу ничтожности, совершенной ответчиком в части выставления требований об уплате неустойки в размере 34 456 789 руб. 14 коп. Решением Арбитражного суда по Самарской области от 4июня 2015 года по делу 012- 1236/2015 в удовлетворении иска отказано. Апелляционным постановлением от 28 октября 2015 года определение суда оставлено без изменений. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, о том что обязательства истца по контракту не исполнены надлежащим образом, суд обоснованно признал правомерность направления ответчиком гаранту требования о выплате суммы неустойки по банковской гарантии от 8 июля 2012 года № 008БГ/2011- 23 003-69 (с учетом изменения и дополнения № 1 от 19 июля

2012 года), так как это предусмотрено пунктом 1.7 контракта от 31 мая 2012 года. В соответствии со статьей 153 ГК РФ сделкой признаются действия граждан и юр лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Статьей 154 Кодекса предусмотрено, что сделки могут быть многосторонними или односторонними.

Односторонняя сделка основывает обязанности для лица, осуществившего сделку. Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что по смыслу вышеуказанных норм именно выдача банковской гарантии является однозначно односторонней сделкой, для совершения которой требуется только выражения воли одной стороны - банка.

Предъявление бенефициаром требования о выплате денежной суммы по банковской гарантии является юридическим действием, но не может признаваться совершением новой сделки, поскольку оно не создает, не изменяет и не прекращает гражданских прав и обязанностей кроме тех, которые уже созданы самостоятельной сделкой по выдаче банковской гарантии. Поэтому, доводы истца о том, что заявленное в порядке ст. 374 ГК РФ требований об уплате суммы по банковской гарантии является односторонней сделкой, ошибочно, следовательно, в отношении названного требования не могут применяться и положения параграфа второго главы 9 Кодекса о недействительности сделок.

Современное российское законодательство предполагает, что, будучи оформленной по всем правилам, она автоматически является , а значит, не может быть возвращена в банк. Однако существуют некоторые ситуации, когда действие банковской гарантии прекращается. По Гражданскому Кодексу российской Федерации их всего четыре:

1) Гарант выплатил бенефициару полную сумму по гарантии.

2) Срок действия документа подошел к концу.

3) Бенефициар отправил в банк письменное заявление, в котором он отказался от своих прав по этому документу.

4) Заказчик отказался от своих прав по гарантии и вернул бумажную версию документа гаранту.

Во всех этих случаях гарант официально расторгает договор банковской гарантии и снимает ее с баланса. При этом по закону он не обязан возместить принципалу премию (или ее часть) за оформление документа.

Бумага также не подлежит возврату, если:

• Заказчик ее не принял по каким-либо причинам. Чтобы этого избежать, нужно заранее согласовывать форму документа с бенефициаром. Полезно будет обратиться к профессиональному брокеру — компании «РосТендер» — чтобы специалисты удостоверились в том, что бумага соответствует всем требованиям. Отказать подрядчику в принятии обеспечения просто так заказчик не может, ему обязательно потребуется доказать обоснованность своего отказа в ФАС.
• Условия контракта выполнены досрочно. Поставщик в таком случае может захотеть вернуть часть премии, но по закону это невозможно, если в тексте договора о выдаче обеспечения изначально не указывалась подобная возможность.
• Контракт, на который выдавалось обеспечение, по каким-либо юридическим причинам признан недействительным.

В то же время существует ситуация, когда принципал может вернуть часть вознаграждения (или даже полную сумму) за оформление документа. Для этого должен выполняться ряд требований:

• В условиях должно значиться, что если договор, на который выдается обеспечение, будет досрочно расторгнут в обоюдном порядке, то принципал получит возможность возместить часть премии за выдачу гарантии.
• Контракт действительно должен быть расторгнут по этому условию, либо бенефициар должен официально подтвердить, что отказывается от своих прав по банковской гарантии.
• К принципалу нет претензий со стороны заказчика.

Если все эти требования соблюдены, то подрядчик может обратиться за возмещением денежных средств в банк. Сумма возвращенных денег будет зависеть от того, сколько времени прошло с момента выдачи обеспечения и сколько осталось до конца его срока действия.

Чтобы избежать неприятных ситуаций и лишней траты денег на обеспечение исполнения контракта, мы рекомендуем Вам доверить работу с оформлением документа профессионалам - компании «РосТендер»! на нашем сайте.

Финансовые учреждения предпочитают не рисковать, выдавая клиентам документы для обеспечения исполнения обязательств по контракту, ведь в таком случае они выступают гарантом и ручаются за надежность исполнителя собственными денежными средствами. На практике отказ банка в выдаче банковской гарантии, особенно если обратиться в него напрямую, - довольно частое явление.

Разберемся, почему это может произойти.

Предоставление ложных сведений.

Высокий уровень развития информационных технологий позволяет оперативно проверять любые данные, особенно в финансовой сфере. Действительно, банки тратят на принятие предварительного решения незначительное время (зачастую всего 1 рабочий день!), однако это не значит, что сведения о компании рассматриваются поверхностно. Напротив, именно проверка достоверности предоставленных данных о компании стоит на первом месте.

Какие данные проверяют банки?

• Учредительные документы, финансовую и бухгалтерскую отчетность. Причиной отказа могут стать не только фальшивые сведения, но и непреднамеренные неточности, так что лучше будет заранее доверить предпроверку документов профессионалам - компании «РосТендер».
• Репутацию учредителей и собственников. В том числе, на проверку идет связь вышеуказанных лиц с другими компаниями: нет ли в этом списке организаций, которые банк признает сомнительными или неблагонадежными?
• Условия контракта, к которому требуется обеспечение. Банк рассматривает, если ли у клиента финансовая возможность выполнить условия по контракту, а также соответствующие лицензии и право осуществлять подобную деятельность.

Недостаточные финансовые показатели.

Изучая финансовые документы, предоставленные клиентом, банк делает вывод, насколько адекватна запрашиваемая сумма обеспечения по сравнению с активами компании. Если компания берется за договор, значительно превосходящий по стоимости ее обычные контракты, то банк может счесть это повышенным финансовым риском.

Впрочем, анализ денежных активов является достаточно гибким. Положительную роль может сыграть репутация компания, многолетняя стабильность или другие дополнительные условия, согласно которым клиент в состоянии взяться за дорогостоящий контракт и исполнить его надлежащим образом. Вашим плюсом будет обращение в банк через надежного посредника, который дополнительно ручается за своих клиентов. Таким посредником на рынке госзаказа много лет успешно является компания «РосТендер».

Компания не соответствует требованиям банка в предоставлении банковской гарантии.

У каждого финансового учреждения есть собственные дополнительные критерии, по которым оно определяет, выдать ли клиенту банковскую гарантию или нет. Как правило, они таковы:

• Нужно предоставить полный пакет документов, заявленный для предоставления банковской гарантии. Отсутствие какой-либо бумаги может повлечь немедленный отказ банка, даже если она была забыта по ошибке. Компания «РосТендер» поможет Вам собрать нужный пакет документации для того или иного банка!
• Компания не должна находиться на грани банкротства или нести значительные убытки в последнее время.
• Клиент должен существовать на рынке заявленных услуг не менее года. В течение меньшего периода времени невозможно накопить достаточно данных и отчетов для банка, чтобы тот смог в нужной степени проанализировать положение и репутацию компании. «РосТендер» помогает получить надежное обеспечение даже молодым компаниям, так как наша репутация первоклассного посредника служит залогом для банков.

Чтобы свести к минимуму риск получить отказ в предоставлении банковской гарантии, в компанию «РосТендер». Наш многолетний опыт поможет подобрать для Вас банк с подходящими условиями предоставления обеспечения!

Господа плагиаторы из компаний ТФ и БК! Нам лестно видеть, что вы пристально следите за нашими публикациями и в быстром темпе рерайтите уникальные материалы, ведь это лишний раз подтверждает наш высокий уровень профессионализма и равнение многих организаций на нас. Однако мы настоятельно рекомендуем вам впредь от подобных действий воздержаться и писать статьи самостоятельно. Очень надеемся, что в ваших компаниях есть не только плагиаторы, но и настоящие специалисты! В противном случае в следующий раз вместо инициалов компаний будут стоять полные названия, и читатели смогут убедиться в вашей профессиональной несостоятельности.